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【篇1】法律專業(yè)畢業(yè)論文3500字
摘要：我國雖然是個單一制國家，但是由于特殊的歷史原因，造成了我國現(xiàn)在“一國、兩制、三法系、四法域”復(fù)雜且獨特的局面，區(qū)際間的法律沖突問題也隨之而來，面對法律沖突時法官到底如何選法？理論依據(jù)何在？司法實踐中我國法官總是以極盡簡略的方式說明選法的理由。美國沖突法理論對美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣，我國在解決區(qū)際法律沖突時問題也可以進行借鑒和學(xué)習(xí)，而且在我國司法實踐的法律適用的選擇上也可以給予指導(dǎo)。因此，通過探究美國沖突法理論中選法的方法，為我國的司法實踐在區(qū)際法律沖突中如何選法提供理論支撐。
關(guān)鍵詞：區(qū)際法律沖突;法律選擇;選法方法
中圖分類號：D9??文獻標(biāo)識碼：A???doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.09.077
1問題的提出
案件情況：香港鴻潤（集團）有限公司（以下簡稱鴻潤集團）因資金短缺，向香港中成財務(wù)有限公司（以下簡稱中成公司）借款，雙方簽訂了一份《貸款協(xié)議書》，約定鴻潤集團向中成公司借款1000萬元港幣，還款日期約定為1995年11月28日，廣東省江門市財政局（以下簡稱江門財政局）為該筆借款的擔(dān)保人，并且江門財政局出具了一份《不可撤銷擔(dān)保書》，擔(dān)保書中注明了“本擔(dān)保書適用香港法律”。雙方還約定，擔(dān)保書生效要件為江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。約定的還款期限到期后，鴻潤集團沒有按期償還借款。之后中成公司要求擔(dān)保人即江門財政局履行擔(dān)保義務(wù)也未能成功，遂在2000年8月向江門市中級人民法院提起了法律訴訟，要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
爭議焦點：《不可撤銷擔(dān)保書》是否有效？江門財政局是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？
法律沖突：根據(jù)香港地區(qū)法律的規(guī)定，對于內(nèi)地的政府部門對外提供擔(dān)保并沒有作出任何限制，故《不可撤銷擔(dān)保書》為合法、有效擔(dān)保。但內(nèi)地的法律法規(guī)明確規(guī)定國家機關(guān)不得做擔(dān)保人，該擔(dān)保行為由于違反國家強制性法律規(guī)定而無效。
那么，在法律規(guī)定存在沖突的情況下，法官在審理案件時運用何種方法選擇法律的適用？
2區(qū)際法律沖突
區(qū)際法律沖突指一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。區(qū)際沖突法是指用來解決一個主權(quán)國家內(nèi)部的、具有獨特法律制度的、不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用的法。區(qū)際法律沖突的規(guī)定大多出現(xiàn)在聯(lián)邦制國家、復(fù)合法域的國家，比如美國、加拿大等國家。在這些國家的內(nèi)部都具有多個獨立法律制度行政區(qū)域，所以在其國內(nèi)，通常會出現(xiàn)不同法域之間的區(qū)際法律沖突問題需要解決。但是，區(qū)際法律沖突不僅只發(fā)生在聯(lián)邦制國家，復(fù)合法域的單一制國家也同樣會發(fā)生，比如我國。
我國是單一制國家，但1997年和1999年，香港和澳門分別回歸祖國。同時，我國允許港、澳自中國政府恢復(fù)行使主權(quán)之日起50年內(nèi)原有的法律基本不變。由此我國出現(xiàn)了“一國、兩制、三法系、四法域”的局面。根據(jù)已經(jīng)生效的香港基本法和澳門基本法，特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)，這在法律方面表現(xiàn)為享有立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，而其原有的法律法規(guī)，除與基本法發(fā)生沖突必須修改的外，均予以保留。同時，臺灣地區(qū)也是中國領(lǐng)土的一部分。這就意味著，中國內(nèi)地、港、澳、臺地區(qū)都各自構(gòu)成獨立的法域，施行不同的民商事法律，區(qū)際法律沖突也隨之而來。
我國現(xiàn)今也沒有專門解決區(qū)際法律沖突的立法，只是在最高院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第19條中規(guī)定了：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。沖突法對于中國來說是一個舶來品，每當(dāng)我們談起沖突法理論必然會稱贊歐美，而且在現(xiàn)代沖突法的發(fā)展史上，美國也的確扮演的是開路先鋒的角色。因此，接下來我們將以前文中的案例為例來研究美國沖突法理論發(fā)展中較突出的幾種選法理論，包括柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“較好法律的方法”、貝克斯特的“比較損害法”和里斯的“最密切聯(lián)系說”。
3美國國際私法中的選法理論
3.1柯里的“政府利益分析說”
布雷納德·柯里（BralnerdCurrie）指出：“沖突法的核心問題或許可以說是……當(dāng)兩個或兩個以上州的利益存在沖突時，確定恰當(dāng)?shù)膶嶓w規(guī)范的問題，換言之，就是何州利益將讓位的問題。”
美國的傳統(tǒng)國際私法理論認(rèn)為，由于涉外民事法律案件涉及不同國家的法律而導(dǎo)致法律沖突問題，所以涉外民事案件都是法律沖突案件?？吕飶母旧戏穸松鲜鰝鹘y(tǒng)觀點，認(rèn)為涉外民事案件可以分為兩類：一類產(chǎn)生法律間的“真實沖突”;另一類只會產(chǎn)生法律間的“虛假沖突”。
虛假沖突，指一個案件所適用的兩個國家的法律，在具體規(guī)定上產(chǎn)生了沖——但是二者背后所涉及的政府政策并不發(fā)生沖突。政府利益分析說認(rèn)為，虛假沖突有以下兩種：一是對一個案件具有某種聯(lián)系并有可能被適用的兩國實體法規(guī)——在內(nèi)容上完全一致;二是雖然兩個有關(guān)國家都與某個案件有聯(lián)系，而且兩國實體法規(guī)定也截然不——但是只有一國對該案件具有適用法律的利益。
真實沖突，指兩個有關(guān)國家都與該案件有聯(lián)系、兩國實體法律規(guī)定不盡相同，且體現(xiàn)的有關(guān)法律背后的政府政策也存在沖突，這種情況所產(chǎn)生的沖突現(xiàn)象叫真實沖突。柯里教授以為，只有在真實沖突案件中，才會發(fā)生法律沖突問題，而且也比較容易解決，因為法院在審理真實沖突案件時，一般來講無權(quán)衡量哪個國家的利益較為優(yōu)越，法院只能適用法院地法律。
本案中，香港地區(qū)的法律對政府機關(guān)提供擔(dān)保未作任何限制，由此可以看出香港地區(qū)的法律所要保護的是債權(quán)人的合法債權(quán)。按照柯里的政府利益分析說理論，我們可以得出香港地區(qū)政府制定該法律的利益是香港地區(qū)公民的合法債權(quán)這一結(jié)論。但是《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條明確規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人”，不過該法是1995年10月1日起實施的，所以該案還要考慮其他法律規(guī)定。根據(jù)外匯管理局于1991年發(fā)布的《境內(nèi)機構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》第四條第二款和最高院在1988年通過實施的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第106條第二款的規(guī)定，我國內(nèi)地禁止國家機關(guān)對外提供擔(dān)保，江門財政局屬于國家機關(guān)，所以其擔(dān)保行為無效。江門財政局作為國家機關(guān)，往往是國家政策的執(zhí)行者和地方規(guī)范的制定者，政府機關(guān)作為擔(dān)保人參與經(jīng)濟活動，破壞了市場經(jīng)濟公平競爭的秩序。按照柯里的政府利益分析說理論，我國內(nèi)地法律制定的利益是為了維護市場經(jīng)濟秩序的安全與穩(wěn)定。?在本案中，香港地區(qū)的政府利益和內(nèi)地政府利益是存在沖突的，而且是真實沖突。按照柯里教授的理論，兩方政府的利益是無法判斷孰優(yōu)孰劣的，故只能適用法院地法，即內(nèi)地的法律規(guī)定，江門財政局的擔(dān)保行為無效。
3.2利弗拉爾的“較好法律的方法”
在美國的現(xiàn)代國際私法學(xué)界中，萊弗拉爾（RobertA·Leflar）的“法律選擇的五點考慮”方法在美國法律選擇實踐中產(chǎn)生了較大的影響。考慮因素包括：結(jié)果的可預(yù)見性;州際和國際秩序的維持;司法任務(wù)的簡單化;法院地政府利益的優(yōu)先;適用較好的法律規(guī)范（betterruleoflaw）。由于萊弗拉爾的第五點考慮是其理論的關(guān)鍵因素，所以人們常將他的理論概括為“較好法律的方法”。
利弗拉爾認(rèn)為，每一個聰明的法院都會選擇適用一種對本地社會經(jīng)濟利益有好處的法律規(guī)范，而不會問這個法律是法院地的還是其他法域的。
下面我們按照利弗拉爾提供的五點考慮因素來考慮本文案件的法律選擇。
首先是結(jié)果的可預(yù)見性。在本案中的《不可撤銷擔(dān)保書》中明確注明了“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”，由此我們可以推斷出擔(dān)保行為發(fā)生時案件各方當(dāng)事人其實是認(rèn)為適用香港地區(qū)的法律對日后自身權(quán)益的維護是更有利的。但是內(nèi)地的法律法規(guī)禁止政府機關(guān)作為擔(dān)保人的行為，所以若適用內(nèi)地的法律規(guī)定來認(rèn)定江門財政局擔(dān)保行為的效力，債權(quán)人對于該擔(dān)保行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是可以預(yù)見的。
其次是考慮香港地區(qū)和內(nèi)地之間秩序的維持。利弗拉爾認(rèn)為，這一因素的考慮實質(zhì)是要求法院必須適用與案件有實質(zhì)聯(lián)系的法律。鑒于該案件法律沖突的復(fù)雜性，無論是香港地區(qū)還是內(nèi)地的法律都是與該案件有實質(zhì)聯(lián)系的。
第三是要將法院的司法任務(wù)簡單化。該案中原告提起訴訟的法院是擔(dān)保人住所地江門市中級人民法院，也就是在內(nèi)地，所以適用內(nèi)地的法律是更有利于法官審理該案件的。
第四是法院地政府利益要優(yōu)先。結(jié)合前文柯里的政府利益分析說分析的結(jié)果，該案件應(yīng)適用內(nèi)地的法律。
第五是適用較好的法律規(guī)范。內(nèi)地的法律是為了維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，而香港地區(qū)的法律是為了維護債權(quán)人的合法權(quán)益。就整個市場經(jīng)濟穩(wěn)定而言，個人的利益是渺小的，所以筆者認(rèn)為內(nèi)地的法律是較好的法律，應(yīng)適用內(nèi)地的法律。
綜上，根據(jù)利弗拉爾的“較好法律的方法”中的五點因素分析法，我們可以看出適用內(nèi)地的法律更為合適。
3.3貝克斯特的“比較損害法”
柯里教授的“政府利益分析說”在解決真實沖突案件時，其結(jié)果往往導(dǎo)致的是適用法院地法，因此遭到了批評。而利弗拉爾的“較好法律的方法”也同樣遭到了攻擊，因為有部分學(xué)者認(rèn)為法院在采用這種方法解決真實沖突案件時是將法院的地位放在了立法機關(guān)之上。在此情況下，貝克斯特（Baxter）提出的一種新方法即“比較損害法”。
所謂“比較損害法”，是要求法院在審理真實沖突案件時適用這樣一個州的法律，即假如不適用它的法律規(guī)范，則這個州的政策將會受到最大的損害。貝克斯特教授認(rèn)為，法院在審理真實沖突案件時總會遇到內(nèi)部政策和外部政策這兩種獨特類型的政策目的。內(nèi)部政策，是解決每個州內(nèi)私人利益之間沖突的基礎(chǔ);而外部政策，是在不同州私人利益發(fā)生沖突時所產(chǎn)生的政策。貝克斯特教授指出，在具體的真實沖突案件中應(yīng)當(dāng)比較兩個有關(guān)州的內(nèi)部目的，看哪一個受到了較大的損害。如內(nèi)部目的受到較大的損害，那么它的外部目的就應(yīng)該實現(xiàn)，即適用它的法律。
內(nèi)地法律的內(nèi)部目的是通過限制本地區(qū)的國家機關(guān)主體來保護在其區(qū)域內(nèi)的其他經(jīng)濟主體獲得公平的市場機會。然而在該案中，擔(dān)保人是內(nèi)地的政府機關(guān)，債權(quán)人是香港地區(qū)的公司，所以這就要探究內(nèi)地的法律的外部目的是什么。通過探究，我們發(fā)現(xiàn)內(nèi)地的法律規(guī)定的外部目的是通過限制本地區(qū)內(nèi)的國家機關(guān)主體來保護該區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟利益。
根據(jù)貝克斯特教授的比較損害分析法，我們還應(yīng)當(dāng)探究香港地區(qū)的法律進行分析。香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的是不限制其區(qū)域內(nèi)擔(dān)保人的主體資格來保護其區(qū)域內(nèi)的債權(quán)人的合法權(quán)益。然而，該案中的擔(dān)保人是內(nèi)地的主體，所以我們依然要探究香港地區(qū)法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地區(qū)法律的外部目的是通過不限制內(nèi)地的擔(dān)保人主體資格來保護香港地區(qū)債權(quán)人的合法權(quán)益。
假設(shè)江門市中級人民法院在審理該案件時適用香港地區(qū)法律。適用香港地區(qū)法律規(guī)范的結(jié)果是使內(nèi)地的內(nèi)部目的遭到重大損害，這種做法將使內(nèi)地的其他經(jīng)濟主體尤其是無法擁有政府機關(guān)特殊地位的主體處于不公平的市場競爭環(huán)境中，擾亂市場秩序，而且剝奪了他們根據(jù)內(nèi)地的法律規(guī)范本應(yīng)得到的保護。
又假設(shè)江門市中級人民法院在審理該案件時適用內(nèi)地的法律。適用內(nèi)地法律的結(jié)果也會使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭到損害，然而，適用內(nèi)地法律只會使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭到部分損害，因為對于整個內(nèi)地的市場經(jīng)濟來說，香港地區(qū)個別債權(quán)人的利益損失占比較小。
通過上述假設(shè)分析，我們可以得出這樣一個結(jié)論：適用香港地區(qū)法律就會使內(nèi)地法律的內(nèi)部目的遭受巨大損害，而適用內(nèi)地法律只會使香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭受部分損害。而根據(jù)兩個地區(qū)法律的損害程度，我們又可以得出另一個結(jié)論：在該案中，由于香港地區(qū)法律的內(nèi)部目的遭受的損害比內(nèi)地法律的內(nèi)部目的遭受的損害小，所以香港地區(qū)法律的外部目的就應(yīng)當(dāng)服從內(nèi)地法律的外部目的。
3.4里斯的“最密切聯(lián)系說”
最密切聯(lián)系原則，又被稱之為最近、最強聯(lián)系原則，是指在選擇某一個法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要從整體上綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，最終要確定與該案件的事實和當(dāng)事人有最重要、最本質(zhì)、最真實聯(lián)系的一個國家或地區(qū)，以該地區(qū)的法律作為其準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則在現(xiàn)代國際私法中被廣泛應(yīng)用。
美國的《第一次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)是畢爾教授提出的“既得權(quán)學(xué)說”，而美國的《第二次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)是里斯（WillisReese）所倡導(dǎo)的“最密切聯(lián)系說”。在《第二次沖突法重述》中，最密切聯(lián)系的特點在于，它突破了美國傳統(tǒng)國際私法規(guī)范的公式性，具有相當(dāng)?shù)膹椥?，該方法只有在具體案件的具體分析中才能反映出“最密切聯(lián)系”這一概念的具體內(nèi)容。該特點是通過聯(lián)系因素列舉表體現(xiàn)出來的，所謂聯(lián)系因素的列舉表，就是說《第二次沖突法重述》在解決諸如侵權(quán)或合同領(lǐng)域中的法律沖突時，并不是像美國傳統(tǒng)國際私法那樣只規(guī)定一個聯(lián)系因素作為尋找準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，而是根據(jù)特定領(lǐng)域的本身要求規(guī)定幾個聯(lián)系因素，從而為確定最密切聯(lián)系地提供一個較為靈活的依據(jù)。最能體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的當(dāng)屬《第二次沖突法重述》的第六條的法律選擇原則。?與該案擔(dān)保合同效力判定相關(guān)的有以下條款：第194條擔(dān)保合同、第187條當(dāng)事人選擇的州的法律的第2款、第188條當(dāng)事人未作有效選擇時的準(zhǔn)據(jù)法的第1款和第2款。對這些聯(lián)系將按照其對該特定問題的重要程度加以衡量。
對于本文中案例法律的選擇，其實首先我們應(yīng)當(dāng)探討的是《不可撤銷擔(dān)保書》注明的“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”是否是當(dāng)事人選擇的有效準(zhǔn)據(jù)法，但是又根據(jù)上述法律第187條第2款例外條款的規(guī)定，我們只能先假設(shè)當(dāng)事人未能選擇有效的準(zhǔn)據(jù)法，然后按照188條第2款列舉的聯(lián)系因素探索與該案有最密切聯(lián)系的地區(qū)。
首先，《不可撤銷擔(dān)保書》中約定：擔(dān)保書必須經(jīng)廣東省江門市人民政府簽字見證方可生效。由此可以看出該擔(dān)保合同屬于附生效條件合同，擔(dān)保人江門財政局出具該承諾書后交由廣東省江門市人民政府，廣東省江門市人民政府之后在見證人處進行了蓋章以表示其見證，至此該擔(dān)保合同的生效要件達成，合同生效。所以筆者認(rèn)為該擔(dān)保合同的生效地在內(nèi)地。其次，《不可撤銷擔(dān)保書》雖然是江門財政局單方面出具的承諾書，但是符合擔(dān)保合同要件，合同雙方的主體是擔(dān)保人江門財政局和債權(quán)人中成公司。擔(dān)保人江門財政局的工作場所、住所地均在內(nèi)地，而且其財物來源也是在內(nèi)地。理論上，金錢作為標(biāo)的物的債務(wù)履行，接受金錢所在地的一方一般為合同履行地，所以香港地區(qū)應(yīng)為該合同履行地。但是單就該擔(dān)保合同來看，保證人江門財政局作為合同的主要義務(wù)方，與內(nèi)地有著密不可分的聯(lián)系，所以筆者認(rèn)為內(nèi)地應(yīng)當(dāng)作為《不可撤銷擔(dān)保書》的最密切聯(lián)系地。
接下來我們探討《不可撤銷擔(dān)保書》注明的“本擔(dān)保書適用香港地區(qū)法律”這一法律選擇條款。根據(jù)上述187條第2款和第6條第2款，我們可以看出在法律選擇問題上除了尊重當(dāng)時人的意思自治外，還必須考慮該問題背后的政府利益。當(dāng)按照當(dāng)事人的選擇適用香港地區(qū)法律時，將破壞內(nèi)地市場整體的穩(wěn)定，將侵害內(nèi)地的社會公共利益，違反其基本政策。所以《不可撤銷擔(dān)保書》中的法律條款的選擇不是有效的法律選擇，該案件的解決只能適用與該合同有最密切聯(lián)系的內(nèi)地的法律。
4美國沖突法選法理論對我國司法實踐的啟示
長期以來，我國法院的判決書一直沿用“原告訴稱、被告辯稱、經(jīng)審理查明、本院認(rèn)為、判決如下”這樣公式化的表達，“判決不說理”成了社會各界指責(zé)的焦點。與美國法官書寫的判決書相比，我國的判決書機械的表達方式嚴(yán)重缺乏理論依據(jù)，造成的結(jié)果是法官不愿發(fā)散思維，審判結(jié)果缺乏說服力。
法官作出判決而不說明理由，即使實體正確，也是有違自然公正的，因為“正義不僅要做得出，更要做得讓人看得見”。法諺有言：法官知法。即便任何人均有權(quán)拒絕對案件作出評判，法院仍應(yīng)針對案件的相關(guān)事實提供合理的解釋，這就是法院不得因法律的不完備而拒絕裁判的道理。更何況，法院就個案法律事實間所造成的利益沖突進行價值判斷本身并非難事。
眾所周知，美國是一個允許法官“造法”的國家。面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實案件，在無法找到準(zhǔn)確的法律依據(jù)的情況下，法官可以發(fā)散思維，運用現(xiàn)有的法律規(guī)定和法學(xué)理論處理案件。這樣的判決實踐除了為后來的案件提供判決指導(dǎo)，更大的作用是豐富法學(xué)理論知識。從實踐到方法，從方法到實踐，美國沖突法的理論就是在這種螺旋式上升的過程中日趨成熟的。所以，運用法學(xué)理論豐富法院的判決結(jié)果、美國法官勇于實踐的“造法”精神都是我國法官在實踐中需要學(xué)習(xí)的地方。
美國沖突法理論對美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣對于我國區(qū)際法律沖突的解決也具有重大的借鑒意義。他山之石，可以攻玉，借鑒美國沖突理論方法，對于我國司法實踐中的法律適用的選擇也具有重要意義。
參考文獻
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[2]王承志.美國沖突法重述之晚近發(fā)展[M].北京：法律出版社，2006.
【篇2】法律專業(yè)畢業(yè)論文3500字
【摘要】在我國社會發(fā)展過程中，工傷事故頻發(fā)，給經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定與和諧、受害職工個人生活，都有著嚴(yán)重影響。在多元化的工傷事故救濟方式中，工傷保險制度是國家通過以強制工傷保險的方式，使工傷職工得到基本的保障與補償。論文先總結(jié)了工傷事故的概念，分析了工傷事故的法律特征。對工傷事故的歸責(zé)原則，從歷史的角度，分別分析了企業(yè)過錯責(zé)任原則、企業(yè)無過錯責(zé)任原則。
【關(guān)鍵詞】工傷事故;賠償;歸責(zé)原則
一、工傷事故的概念
工業(yè)革命以來，機器大生產(chǎn)取代傳統(tǒng)手工作坊生產(chǎn)，機器在提高生產(chǎn)效率的同時，加大了對生產(chǎn)過程中的勞工的侵害可能，勞動的危險性與日俱增，勞動者在勞動過程中的傷殘事故頻繁發(fā)生。在工業(yè)發(fā)展中，隨著化學(xué)原料、物理材料的大量使用，勞動者在化工危險環(huán)境中工作，在粉塵、有毒有害氣體的侵害下，患上職業(yè)病的機會相對增大。因職業(yè)病發(fā)生在勞動過程中，故各國把職業(yè)病也納入到工傷賠償?shù)姆懂犞小趧诱咴诠ぷ髦性馐苁鹿蕚龌蛘呋悸殬I(yè)病，必然會導(dǎo)致其謀生能力的降低甚至喪失，從而使其本人或者供養(yǎng)家屬的經(jīng)濟來源中斷，生活陷入困境，進而威脅到生存。這種情況的大量出現(xiàn)，必然會形成社會問題。此即國外所稱的職業(yè)災(zāi)害，也成為勞動災(zāi)害。廣義的職業(yè)災(zāi)害泛指各種情況引發(fā)的妨礙正常職業(yè)進行的各種事故，包括損害到人，或者生產(chǎn)設(shè)施、財物。狹義的職業(yè)災(zāi)害，也稱為職業(yè)傷害，僅指造成人員傷亡的各種事故，此即我國法律法規(guī)中所稱的工傷。
何為工傷，目前尚無標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的定義。從字面上理解，工傷即因工負(fù)傷，“工”是指勞動者工作、履行職務(wù)的行為，并可擴大到與工作、履行職務(wù)相關(guān)的行為，“傷”是指各種急性傷害，包括負(fù)傷、致殘、死亡，也包括各種慢性傷害，比如在各種有毒有害物質(zhì)、氣體、粉塵環(huán)境下，造成身體患職業(yè)性疾病?！肮ぁ迸c“傷”之間是一種因果關(guān)系，通常情況下，意外事故的發(fā)生必須與勞動者所從事的工作相關(guān)，包括在工作時間、工作地點內(nèi)、以及與工作相關(guān)的其他情形下發(fā)生的事故;而職業(yè)病，是勞動者在從事的工作或職業(yè)的時間、環(huán)境下，因接觸有毒有害物質(zhì)而導(dǎo)致發(fā)生的。此因果關(guān)系在我國《工傷保險條例》第一條中簡單概括為“因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病”。
《中國職業(yè)安全衛(wèi)生百科全書》（1991年版）將工傷事故解釋為“指企業(yè)職工在生產(chǎn)崗位上，從事與生產(chǎn)勞動有關(guān)的工作中，發(fā)生的人身傷害事故、急性中毒事故。但是職工即使不是在生產(chǎn)勞動崗位上，而是由于企業(yè)設(shè)施不安全或勞動條件、作業(yè)環(huán)境不良而引起的人身傷害事故，也屬工傷事故”。此概念用了一個但書，將即使不在生產(chǎn)勞動崗位上，而是由于其他與工作有關(guān)的原因?qū)е碌穆毠と松頁p害，也界定為工傷事故。應(yīng)該說，此概念將工傷事故的范圍進行了一定程度地擴充。
我國學(xué)者楊立新將工傷定義為“是指勞動者在工作時間、工作場所內(nèi)，因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業(yè)病的意外事故?！眲趧诱咴谏舷掳嗤局幸蚪煌ㄊ鹿拾l(fā)生的傷亡，雖不在工作時間、工作場所內(nèi)，但此上下班途中行為是與工作相關(guān)的行為，為保障勞動者的利益，此傷亡亦應(yīng)當(dāng)是工傷。故為明確起見，工傷定義中的時間、地點條件中，應(yīng)當(dāng)加入“以及與工作相關(guān)的過程中”這一擴大性條件。
綜上所述，本文筆者將工傷的定義概括為：工傷，即工傷事故，又稱為職業(yè)傷害，指勞動者在工作以及與之相關(guān)的過程中，因工作原因遭受事故傷害導(dǎo)致的傷、殘、死亡或患職業(yè)性疾病。
二、工傷事故的法律特征
?。ㄒ唬┕鹿适前l(fā)生于企業(yè)（包括個體工商戶）中的事故
工傷事故存發(fā)生于各類企業(yè)之中。企業(yè)指我國境內(nèi)的全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、三資企業(yè)，各種形式的股份制企業(yè)、聯(lián)營組織、合伙組織，以及個體工商戶。在我國《工傷保險條例》將各類企業(yè)，稱為“用人單位”，凡是雇用職工為自己提供勞務(wù)，從而使職工與自己形成勞動關(guān)系的各類用人企業(yè)，均稱為用人單位。
根據(jù)我國《工傷保險條例》，國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體不屬于企業(yè)的范圍，但其職工同樣受到相應(yīng)的保護。《工傷保險條例》第62條規(guī)定：“國家機關(guān)和依照或者參照國家公務(wù)員制度進行人事管理的事業(yè)單位、社會團體工作人員遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費用?！薄捌渌聵I(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法”，“參照本條例另行規(guī)定”?？梢婋m然不屬于企業(yè)的范圍，但仍然按照相應(yīng)規(guī)定享受工傷待遇。
?。ǘ┕鹿适瞧髽I(yè)職工遭受人身傷亡的事故
企業(yè)組織依靠其職工提供的勞動力進行生產(chǎn)經(jīng)營。在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中，各種意外事故難免發(fā)生，給職工、企業(yè)造成人身、財產(chǎn)損害，有時這種損害還是十分巨大的。工傷事故中，所造成的損害是企業(yè)職工的個人人身損害，而不是財產(chǎn)損害。這種損害，可能是職工身體的受傷、殘疾，也可能是職工生命的終結(jié)。
企業(yè)職工，即向企業(yè)提供勞務(wù)的勞動者，包括各類企業(yè)、個體工商戶以及合伙所雇用的職工、雇工。我國《工傷保險條例》第六十一條將職工規(guī)定為：“是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者?！币源艘?guī)定，在認(rèn)定企業(yè)的職工時，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)與職工之間是否存在勞動法律關(guān)系為準(zhǔn)。職工與企業(yè)之間簽訂有書面勞動合同，可以直接認(rèn)定為兩者之間存在勞動關(guān)系。在雖然沒有簽訂書面的勞動合同，但客觀事實上職工向企業(yè)提供勞動，企業(yè)予以支付勞動報酬的情形下，同樣認(rèn)定為構(gòu)成了勞動合同關(guān)系，此即為事實勞動關(guān)系。
?。ㄈ┕鹿适瞧髽I(yè)職工在執(zhí)行工作職責(zé)中發(fā)生的事故
之所以稱為工傷事故，其根本點是事故的發(fā)生與工作有緊密聯(lián)系，事故必須因工作原因而產(chǎn)生。故工傷事故有明確的時間和場所的限制?；诖讼拗疲鹿视腥齻€最基本要素：工作時間、工作場合和工作原因。職工執(zhí)行工作職責(zé)的過程，也就是職工向企業(yè)提供勞動的過程，當(dāng)然，這種勞動可以是體力勞動、也可以是腦力勞動，還可以是既包含體力勞動又包含腦力勞動的管理型勞動。?（四）工傷事故在受害職工與企業(yè)（保險經(jīng)辦機構(gòu)）之間產(chǎn)生賠償關(guān)系
工傷事故發(fā)生后，在受害職工（職工死亡時則為其親屬）與企業(yè)之間產(chǎn)生人身損害賠償關(guān)系，此為民法侵權(quán)之債。以此人身損害賠償關(guān)系，工傷受害職工或者其親屬，就所受損害，有向企業(yè)要求賠償損失的權(quán)利，企業(yè)有予以賠償?shù)牧x務(wù)。
在商業(yè)保險和社會保險高度發(fā)展以后，企業(yè)可以購買雇主責(zé)任險，或者為職工繳納工傷保險費，這樣，在職工遭受工傷事故后，由保險公司或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)向工傷職工提供勞動保險待遇。這其實是一種轉(zhuǎn)嫁工傷事故賠償風(fēng)險的行為，將用人單位的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險公司或者工傷社會保險機構(gòu)。此時，企業(yè)和工傷職工之間的賠償責(zé)任關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楣ｋU的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
三、工傷事故的歸責(zé)原則
考察工傷補償制度的歷史起源及發(fā)展，根據(jù)工傷賠償責(zé)任歸責(zé)原則的不同，可以將工傷事故責(zé)任制度的基本模式分為企業(yè)過錯責(zé)任工傷補償制度、企業(yè)無過錯責(zé)任工傷補償制度。
西方國家工業(yè)化興起的早期，職工遭受工傷事故由工傷職工個人自行承擔(dān)。職工個人出于經(jīng)濟生活的貧困和工作機會的稀缺，往往愿意到工廠工作，以獲取出賣勞動力的報酬。由于勞動本身的危險性，勞動者遭受職業(yè)傷害在所難免。當(dāng)工傷事故發(fā)生后，企業(yè)主以契約自由、風(fēng)險告知、自愿承擔(dān)風(fēng)險、勞動者自身過失、工作伙伴或第三者過錯責(zé)任等理由進行抗辯，對工傷職工不予賠償。這樣，在不平等的勞資關(guān)系下，工傷職工遭受職業(yè)傷害，無法從企業(yè)主處獲得賠償，只能自行承擔(dān)責(zé)任，必要時被迫求助于社會慈善機構(gòu)。
?。ㄒ唬┢髽I(yè)過錯責(zé)任
過錯責(zé)任原則是民法自羅馬法以來始終堅持的損害賠償歸責(zé)原則。過錯責(zé)任的基本含義是，“過錯是加害人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)，之所以規(guī)定由加害人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是因為其主觀上具有可以歸則的事由（故意或過失）。如果加害人的主觀不存在過錯，就當(dāng)然不承擔(dān)民事責(zé)任。如果加害人在主觀上有過錯，則可能承擔(dān)民事責(zé)任”。過錯責(zé)任原則是一種理性自由法則，人們能夠按照社會的行為規(guī)范自覺地選擇合理的行為，并能夠通過控制自己的行為達到控制行為結(jié)果的目的;就是說，行為及其結(jié)果對意志來說，屬于自由的范疇而不屬于必然的范疇。
過錯責(zé)任是工業(yè)時代初期處理工業(yè)事故的責(zé)任方式。當(dāng)時資本主義經(jīng)濟處在自由發(fā)展時期，在表面平等的勞資雇傭合同下，過錯責(zé)任能保護資本家對自由競爭的需要，能促進資本主義經(jīng)濟的形成和整體增長。雇員工作中遭受事故損害，要求雇主進行賠償時，必須舉證證明雇主有過錯，否則，雇主不予賠償。在機器事故等意外原因造成雇員損害，或者雇員因疏忽造成自身損害，以及雖然雇主存在過錯但雇員不能舉證證明的情況下，雇員的損害無法得到雇主賠償。在工業(yè)社會初期，企業(yè)從事的是開礦、建筑、火車運輸?shù)确浅ＮｋU的活動，但在當(dāng)時這些企業(yè)是文明與進步的催化劑，與經(jīng)濟起飛和普遍繁榮聯(lián)系在一起。為了給企業(yè)提供最佳的發(fā)展條件，鼓勵工業(yè)投資，法律體系必須保證企業(yè)的行動自由，不使企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，因而事故造成的意外費用不應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)。工業(yè)革命初期的“工廠立法”，其立場和出發(fā)點是保護資本家，保護資本主義經(jīng)濟發(fā)展。立法上的過錯責(zé)任使資本家漠視工業(yè)事故和職業(yè)危害的發(fā)生，這種傾向在促進資本主義經(jīng)濟發(fā)展的同時，導(dǎo)致工業(yè)事故頻發(fā)，這無疑加劇了勞資雙方的矛盾，也造成了社會的不穩(wěn)定。;;
?。ǘ┢髽I(yè)無過錯責(zé)任
到19世紀(jì)，隨著資本主義生產(chǎn)迅猛發(fā)展，危險性工業(yè)大量出現(xiàn)，造成雇員人身損害的工業(yè)事故也迅速增加。在傳統(tǒng)的過錯責(zé)任下，雇主借口其無過錯而拒絕賠償受害雇員的損失，從而免除自己的賠償責(zé)任。因此導(dǎo)致大量工業(yè)事故的受害者最終無法獲得賠償，如此不公，引起受害雇員的反抗，以至危及到社會的穩(wěn)定和安全，帶來了最嚴(yán)重的社會問題?！霸诖饲樾蜗?，如何修正過失責(zé)任主義，創(chuàng)設(shè)合理制度，實為各國（地區(qū)）法制所面臨的共同課題?！?/p>
在這種情況下，為了保護雇員的權(quán)利，緩和勞資關(guān)系，法國學(xué)者約瑟郎德創(chuàng)立“風(fēng)險形成”理論。該理論的指出，工業(yè)事故是在雇主追求企業(yè)利潤的過程中產(chǎn)生的，雇主獲得利潤，就應(yīng)該為利潤形成過程中的風(fēng)險負(fù)責(zé)，而不能只對自己的過錯負(fù)責(zé)。雇員在從事危險活動過程中發(fā)生的企業(yè)事故的責(zé)任，應(yīng)該強加于為追求利潤而從事危險活動的雇主，而不問其是否存在主觀過錯。此“形成風(fēng)險者應(yīng)負(fù)危險責(zé)任”的理論主張，后發(fā)展為德國民法上的“危險責(zé)任”理論?！拔ｋU責(zé)任就其本質(zhì)是一種無過錯責(zé)任，指明沒有過錯也要承擔(dān)責(zé)任，而歸責(zé)原因是因為危險的存在”。危險責(zé)任說“所以獲得共鳴，因自動力發(fā)明后，機器逐漸替代人力。企業(yè)家利用機器營運，工人組織團體與之抗衡，因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾，提供保險制度之契機?！?/p>
在立法上，1884年德國《工業(yè)事故保險法》，改變了過錯責(zé)任原則的歸責(zé)方式，確立了雇主對雇工傷害負(fù)無過錯的賠償責(zé)任原則。在法國，1896年，法國最高法院改判泰弗里訴拖船主因拖船爆炸，而使雇工泰弗里受致命傷害的案件，對雇主責(zé)任承擔(dān)的態(tài)度產(chǎn)生了重大改變，確認(rèn)工業(yè)事故致雇工傷害采用無過錯責(zé)任原則。法國于1898年制定了《勞工賠償法》，以成文法的形式，確立了工業(yè)事故導(dǎo)致勞工人身傷亡，采無過錯責(zé)任原則確定雇主的賠償責(zé)任。在英美法系國家，無過錯責(zé)任原則也通過雇員賠償制度得以確立。
工傷事故損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，從雇主過錯責(zé)任走向無過錯責(zé)任，體現(xiàn)了制度設(shè)計上以補償受害人的客觀損害為重點。這種歸責(zé)方式的客觀化，“大幅度提高原告求償權(quán)的成功率，使被告的賠償責(zé)任能夠比較容易地證明和成立”。這在工業(yè)時代機器大生產(chǎn)條件下，起到了維護雇員利益，緩和勞資雙方社會矛盾的作用。
【篇3】法律專業(yè)畢業(yè)論文3500字
摘要：法治國家要求教師依法執(zhí)教，教師職業(yè)理念、職業(yè)道德與職業(yè)行為都受法律素養(yǎng)影響，教師提升法律素養(yǎng)是時代的必然要求。
關(guān)鍵詞：教師法律素養(yǎng)必然要求提升途徑
教育教學(xué)是教師職責(zé)，“學(xué)高為師，身正為范”，教師是教育的工作母機，法治國家里，教育依法治教，依法執(zhí)教必然要求教師具有較高法律素養(yǎng)。因為法律素養(yǎng)影響著教師職業(yè)理念、職業(yè)道德與職業(yè)行為，提升法律素養(yǎng)是時代對教師提出的必然要求。
一、法律素養(yǎng)
法律素養(yǎng)是指在先天生理的基礎(chǔ)上，受后天環(huán)境以及法制教育的影響，通過個體自身的學(xué)習(xí)與法治實踐，所養(yǎng)成的法律意識、法律思維以及依法處理事務(wù)的能力。
“建設(shè)社會主義法治國家”早已載入憲法，普法教育也已經(jīng)進行三十多年，但是法律素養(yǎng)現(xiàn)狀卻不容樂觀。一學(xué)者對杭州師范大學(xué)師范專業(yè)本科學(xué)生法律意識的調(diào)查結(jié)果如下：
另外一學(xué)者曾經(jīng)對山東125名中小學(xué)教師的教育法律意識進行過問卷調(diào)查，結(jié)果如下：
調(diào)查結(jié)果表明，師范專業(yè)大學(xué)生與中小學(xué)在職教師，法律素養(yǎng)都急待提高。
二、提升法律素養(yǎng)是時代對教師的必然要求
1.提升法律素養(yǎng)促進教師形成正確職業(yè)理念
教師職業(yè)理念是教師對職業(yè)的觀點、態(tài)度、意識與價值的體系，是教師職業(yè)內(nèi)部運行的職業(yè)道德規(guī)范。教師職業(yè)理念包括素質(zhì)教育觀與以人為本、全面發(fā)展的學(xué)生觀。正確的教育職業(yè)理念引導(dǎo)教師實施恰當(dāng)?shù)慕逃虒W(xué)行為，因為教師的任何教育教學(xué)行為，都是在職業(yè)理念的支配下實施的。
現(xiàn)實中，人們更看重教師的教育教學(xué)能力，它是教學(xué)質(zhì)量的決定性因素。然而，教育教學(xué)能力只是教師素養(yǎng)中的技術(shù)性要素，作為培養(yǎng)人的社會實踐活動，僅有技術(shù)性要素顯然不夠，還需有人文素質(zhì)。而法律素養(yǎng)則是人文素質(zhì)的重要組成部分。素質(zhì)教育觀與以人為本、全面發(fā)展的學(xué)生觀都要求教師面向?qū)W生全體，促進學(xué)生全體全面發(fā)展；要求教師平等公正地對待每位學(xué)生，尊重其個性差異，關(guān)愛學(xué)生，不歧視與諷刺學(xué)生、更不能體罰與變相體罰學(xué)生；尊重學(xué)生權(quán)利，維護學(xué)生合法權(quán)益，保障學(xué)生安全，做學(xué)生的良師益友。而法律意識是法律素養(yǎng)的基礎(chǔ)，其核心是強調(diào)對權(quán)利與義務(wù)的認(rèn)知，只有權(quán)利與義務(wù)觀正確，才可能正視與尊重學(xué)生權(quán)利，切實履行教師義務(wù)，將學(xué)生作為“人”來對待，才能深刻認(rèn)識教育觀與學(xué)生觀的意義，并用以指導(dǎo)自己的教育教學(xué)行為。因而提升法律素養(yǎng)有利于促進教師形成正確的教育觀與學(xué)生觀，從而樹立正確的職業(yè)理念。
2.提升法律素養(yǎng)促進教師形成高尚職業(yè)道德
教書育人是教師的天職。教師不僅傳授學(xué)生知識，培養(yǎng)學(xué)生能力，教學(xué)生學(xué)會做事；更要培養(yǎng)學(xué)生品德，教學(xué)生學(xué)會做人。教育實踐表明，講究工作策略、藝術(shù)和技巧是教育職業(yè)必然要求。教師隊伍的日益專業(yè)化要求教師盡職盡責(zé)，具備高尚職業(yè)道德，對工作精益求精，對每個學(xué)生認(rèn)真負(fù)責(zé)，促進每個學(xué)生成人，培養(yǎng)每個學(xué)生成才。
法律與道德密切相關(guān)。法律和道德在內(nèi)容上相互交叉、重疊，而在行為要求上具有一致性。道德修養(yǎng)促進教師提升法律素養(yǎng)，而法律則要求教師堅守道德底線，堅持正確的權(quán)利義務(wù)觀。恪守職責(zé)，終身學(xué)習(xí)，研究學(xué)生，熟知教育教學(xué)與學(xué)生成長規(guī)律，鉆研學(xué)法與教法，處理好主導(dǎo)與主體之間的關(guān)系，完善教案設(shè)計，提高教學(xué)效益。同時，教師應(yīng)當(dāng)正確行使職業(yè)權(quán)利，妥當(dāng)處理與學(xué)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在工作中真正做到既嚴(yán)格要求與公正對待每位學(xué)生，又關(guān)愛學(xué)生；當(dāng)學(xué)生遭遇危險時，明確教師有保障學(xué)生安全的義務(wù)，挺身而出保護學(xué)生，從而成為受學(xué)生尊敬的好老師。
3.提升法律素養(yǎng)促進教師形成良好職業(yè)行為
《教師法》賦予教師六大職業(yè)權(quán)利，教師職業(yè)權(quán)利是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一。法律素養(yǎng)有助于教師形成正確的權(quán)利觀，這對教師的教育教學(xué)工作與指導(dǎo)評價學(xué)生學(xué)業(yè)的行為具有重要作用。大多數(shù)教師在工作中做到了盡職盡責(zé)，但也存在個別教師守法意識淡薄，工作敷衍塞責(zé)，不完成教學(xué)任務(wù)；甚至濫用職權(quán)，隨意體罰學(xué)生、侮辱謾罵學(xué)生；學(xué)生學(xué)業(yè)評價中弄虛作假、厚此薄彼甚至以權(quán)謀私等現(xiàn)象。如強行要求學(xué)生課外補課，強制初中畢業(yè)生報考指定學(xué)校，鼓動學(xué)生選“小偷”，并與“選出”的“小偷”談話；為保證“教學(xué)業(yè)績”，發(fā)動學(xué)生選最“差”學(xué)生，逼迫學(xué)習(xí)后進學(xué)生“退學(xué)”，等等。
法律面前人人平等，保障權(quán)利是法律的核心價值。任何人都沒有凌駕于他人之上的特權(quán)。可是，在教育教學(xué)過程中，教師的主導(dǎo)地位讓教師處于權(quán)威地位，如果教師缺乏權(quán)利平等觀念和尊重學(xué)生權(quán)利意識，名為教育，實為侵犯學(xué)生權(quán)益的行為就會出現(xiàn)，美其名曰為學(xué)生好。因此，提升法律素養(yǎng)有助于教師規(guī)范其教育教學(xué)行為，避免行為違規(guī)。只有知法、懂法，教師才能守法與用法，做到依法執(zhí)教。
三、教師提升法律素養(yǎng)的途徑
1.積累法律知識
積累法律知識是教師提升法律素養(yǎng)的首要途徑。雖然教師文化素質(zhì)較高，懂得部分法律知識，但與法治國家和依法執(zhí)教的要求相比，差距甚遠。教師需要努力學(xué)習(xí)，不斷積累法律知識，學(xué)會知法、懂法與守法，學(xué)會尊重學(xué)生權(quán)利，明確師生各自的權(quán)利、義務(wù)與救濟途徑。教師要特別注重學(xué)習(xí)教育方面的法律知識，意識到毆打?qū)W生、諷刺歧視學(xué)生等行為是體罰行為，強行要求學(xué)生課外補課與報考指定學(xué)校，逼迫學(xué)習(xí)后進學(xué)生“退學(xué)”等行為均屬違法行為，要承擔(dān)法律責(zé)任。
2.具備法律意識
法律意識是人們對于法律觀點與法律態(tài)度的總和，是對權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知以及對行為的評價，是人類法律實踐活動的精神成果，是人們在社會中學(xué)習(xí)、自覺培養(yǎng)及受法律文化傳統(tǒng)的潛移默化而逐步形成。教師具備了法律意識，才能自覺學(xué)習(xí)教育方面的法律知識，關(guān)注教育法律行為，自覺守法，促使教師依法行使自己的職業(yè)權(quán)利，尊重學(xué)生的合法權(quán)利與自由，尋求依法解決糾紛的途徑，依法維護自身合法利益并勇于承擔(dān)法律責(zé)任。
3.學(xué)會法律思維，形成法律信仰
“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”（美國法學(xué)家哈羅德·J·伯爾曼語），法律的功能是分配權(quán)利義務(wù)并據(jù)以解決糾紛，促進社會內(nèi)部結(jié)構(gòu)完整。但重刑輕民的中國法律傳統(tǒng)導(dǎo)致國人缺乏法律思維；多以“禮”和傳統(tǒng)儒家道德倫理約束個人行為，權(quán)利與義務(wù)觀念淡薄。只有當(dāng)一個社會把法律視為行為的最高準(zhǔn)則時，法律的公信力才能獲得大家信任。因此，教師積累法律知識，具備法律意識，學(xué)會法律思維，明確師生權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任，尊重受教育者權(quán)利，切實履行法律義務(wù)，不損害學(xué)生權(quán)益，重視學(xué)生的權(quán)利主體地位，同時督促學(xué)生依法履行義務(wù)，學(xué)會依法行為的習(xí)慣，養(yǎng)成法律至上理念以形成法律信仰，教師才可能真正做到依法執(zhí)教，
總之，教師工作是塑造靈魂、生命與人。在法治國家中，實施素質(zhì)教育，教育依法治教，教師依法執(zhí)教的時代，教師提升法律素養(yǎng)是歷史的必然要求。
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【篇4】法律專業(yè)畢業(yè)論文3500字
獨立董事的法律責(zé)任及其免除
[摘要]獨立董事制度為上市公司必建的制度，然而獨立董事所承擔(dān)的法律責(zé)任卻常被人們忽視，我國對此在法律規(guī)制上也比較欠缺。本文依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章,運用法學(xué)原理,借鑒國外成果的經(jīng)驗,結(jié)合我國的實際,比較詳細(xì)地分析了獨立董事的民事責(zé)任，及獨立董事法律責(zé)任的免除，并對構(gòu)建獨立董事免責(zé)機制提出了建議。
[關(guān)鍵詞] ?獨立董事 ?民事責(zé)任 ?免責(zé)
目 ? ? 錄
一、獨立董事概述
二、獨立董事的法律責(zé)任
三、獨立董事法律責(zé)任的免除
緒 ? ? 論
獨立董事制度是公司治理結(jié)構(gòu)的一個重要組成部分。在英、美等國“一元制”的公司治理結(jié)構(gòu)中，直接在董事會下設(shè)獨立董事，以便加強對經(jīng)營者的監(jiān)督。不僅如此，一些實行“二元制”的國家，如韓國和日本，在東南亞金融危機以后，為了完善公司治理結(jié)構(gòu)，也引入了獨立董事制度。
在我國，由于在公司治理結(jié)構(gòu)模式中存在 “一股獨大”和國有股權(quán)虛置問題，而監(jiān)事會形同虛設(shè)，內(nèi)部人控制嚴(yán)重，導(dǎo)致了大股東對中小股東利益的侵害。為了完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)，2001年中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、2002年《上市公司治理準(zhǔn)則》的第三章第五節(jié)和2005年第三次修改的《中華人民共和國公司法》第四章第五節(jié)對上市公司組織結(jié)構(gòu)的特別規(guī)定都強調(diào)在我國的上市公司中必須設(shè)立獨立董事。雖然有法律明確規(guī)定上市公司必須設(shè)立獨立董事，但對于如何完善獨立董事制度卻沒有作出細(xì)致的規(guī)定。要使獨立董事充分發(fā)揮其功能作用，達到設(shè)置獨立董事之初衷，就必須建立健全配套的法律責(zé)任規(guī)范和免責(zé)機制。因此，本文就我國立法現(xiàn)狀，并借鑒國外對獨立董事的法律責(zé)任及其免除的有關(guān)規(guī)定進行研究探討。
一、獨立董事概述
（一）獨立董事的涵義
根據(jù)我國《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。美國的獨立董事是指不曾是企業(yè)及下屬企業(yè)的員工；不是企業(yè)員工的親屬；不為企業(yè)提供服務(wù)；不任職于為企業(yè)提供重要服務(wù)的機構(gòu)；只從企業(yè)領(lǐng)取董事報酬，無其他利益關(guān)系。英國對獨立董事的規(guī)定為：絕大多數(shù)的非執(zhí)行董事應(yīng)獨立于管理階層，且與企業(yè)無利害關(guān)系。加拿大規(guī)定了董事的獨立性是指獨立于管理階層且擁有獨立判斷能力。新加坡規(guī)定：如果在特定情況下，董事所涉及的關(guān)系不會影響其進行獨立判斷，就可視其為獨立董事。各國對獨立董事的定義雖不一樣，但其所要表達的含義是一致的：獨立董事是那些獨立于管理層，除了收取費用和少量持股外，與公司沒有任何可能嚴(yán)重影響其作出獨立客觀判斷的關(guān)系，具有完全意志，代表公司全體股東和公司整體利益的董事。
獨立董事有時被稱為外部董事或非執(zhí)行董事，事實上，這幾個概念是不能完全等同的，內(nèi)部董事、外部董事是北美常用的稱謂。執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事則多為英國和英聯(lián)邦國家使用。內(nèi)部董事一般指現(xiàn)任公司負(fù)責(zé)人和雇員以及關(guān)聯(lián)方經(jīng)濟實體的負(fù)責(zé)人和雇員，也稱執(zhí)行董事。外部董事是相對于內(nèi)部董事而言，一般指非本企業(yè)的職工與管理人員而出任公司的董事。外部董事又分為灰色董事和獨立董事兩大類?；疑掠袝r也稱作“灰色的外部人”，是指除供職于董事會而與管理層相聯(lián)系外，還與管理層有著個人的和經(jīng)濟利益上的聯(lián)系的外部董事。而獨立董事除供職于董事會外，與公司管理層不存在其他聯(lián)系。由此可知，外部董事包括獨立董事，但并不一定是獨立董事，也可以說獨立的外部董事或獨立的非執(zhí)行董事才是真正意義上的獨立董事。
獨立性是獨立董事的本質(zhì)所在，也是區(qū)別于其他董事的根本所在。如何判斷獨立董事的獨立性，成為獨立董事最基本的界定。美國律師公會規(guī)定：只要董事不參與經(jīng)營管理，與公司或經(jīng)營者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，才可以被認(rèn)為是獨立的。3我認(rèn)為獨立董事的獨立性具體表現(xiàn)在：經(jīng)濟地位上的獨立。獨立董事不能與所任職的公司有經(jīng)濟聯(lián)系或業(yè)務(wù)往來，自身利益不能與公司利益發(fā)生沖突，只從公司領(lǐng)取董事報酬，無其他利益關(guān)系，這避免了獨立董事在工作中受經(jīng)濟利益的影響而有違職責(zé)。法律人格的獨立。獨立董事由股東大會選舉產(chǎn)生，獨立于公司的股東、董事會和管理層，作為全體股東的合法權(quán)益代表，享有對董事會決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)。基于人格獨立的要求獨立董事與所任職的公司不能存在任何可能影響其進行獨立判斷的關(guān)系，如與公司的高級管理人員存在密切的家庭關(guān)系或類似關(guān)系、雇傭關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系等。
（二） 獨立董事的職責(zé)
獨立董事首先要履行一般董事的職責(zé)，其次還要履行獨立董事的特別職責(zé)，以增強董事會的獨立性。其特別職能主要有以下幾個方面：第一，對控股股東及其派入公司的董事、經(jīng)營管理人員與公司之間的關(guān)聯(lián)交易進行監(jiān)督和審查。這是在上市公司設(shè)立獨立董事的首要目的。我國在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事的特別職權(quán)中的第一項就是“重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論。”同時也賦予了獨立董事獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)的特別職權(quán)。第二，就公司的發(fā)展戰(zhàn)略，關(guān)鍵人員的任免聘用，內(nèi)部董事、高級管理人員的業(yè)績、薪酬等重大事項發(fā)表獨立意見。這一點《指導(dǎo)意見》中也做了相關(guān)規(guī)定。第三，為公司帶來多樣化的思維，向董事會提供專業(yè)化的信息、知識等方面的支持，提高董事會決策的科學(xué)性。第四，保護中小投資者的利益。引進獨立董事，將形成對大股東權(quán)力的有力制約，以保障中小股東的利益。4
在我國上市公司中，獨立董事在公司董事會中所占比例僅為1/3，在很大程度上阻礙了獨立董事職權(quán)的有效行使。獨立董事在董事會決策上無法占據(jù)主要地位，而當(dāng)獨立董事的意見與公司不統(tǒng)一時，法律只規(guī)定必須對外披露，而無其他實質(zhì)有效的具體措施來發(fā)揮獨立董事作用，實屬遺憾。
二、獨立董事的法律責(zé)任
獨立董事的責(zé)任是指獨立董事對自己違反法定義務(wù)（注意義務(wù)和誠信忠實義務(wù)） 所必須承擔(dān)的法律責(zé)任。明確獨立董事的法律責(zé)任有助于促使獨立董事積極履行其義務(wù)，實現(xiàn)獨立董事在公司治理中的監(jiān)督功能。
（一）獨立董事法律責(zé)任的種類
獨立董事的責(zé)任種類可從不同角度作不同劃分：第一，從責(zé)任形式上來看，有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任是指獨立董事違反其民事義務(wù)如注意義務(wù)、忠實義務(wù)、特別義務(wù)而必須承擔(dān)賠償責(zé)任。我國《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)視、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在《公司法》第十二章法律責(zé)任中，對董事包括獨立董事所要承擔(dān)的行政責(zé)任作出了規(guī)定。至于刑事責(zé)任，我國《公司法》只作原則性的規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”其具體罪名在《刑法》中作了詳細(xì)規(guī)定。第二，從違反義務(wù)的內(nèi)容來看，有獨立董事違反注意義務(wù)的責(zé)任，違反忠實義務(wù)的責(zé)任和違反特定義務(wù)的責(zé)任。
（二）獨立董事的民事責(zé)任
獨立董事的民事責(zé)任主要是指獨立董事因未履行職責(zé)或不當(dāng)履行職責(zé)，給公司、股東及第三人造成損失，所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。獨立董事民事責(zé)任依據(jù)被侵害主體不同，分對公司的責(zé)任和對第三人的責(zé)任。民事責(zé)任相較于行政及刑事責(zé)任，重在補償，也只有民事責(zé)任可對受害人的損失予以充分的補救，尤其是損失賠償責(zé)任可有效地控制不法行為人，預(yù)防、遏制違法違規(guī)行為的發(fā)生，更好地保護公司和股東的利益。5
1.獨立董事對公司的責(zé)任
董事與公司之間是建立在信賴基礎(chǔ)之上的，它們之間的關(guān)系在不同法系國家有不同的說法。英美法系國家主張公司與董事之間的關(guān)系是代理和信托關(guān)系。大陸法系國家一般根據(jù)本國公司法規(guī)定主張公司與董事之間是委任關(guān)系，其中委托人使公司，受認(rèn)人是董事，委托標(biāo)的是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。我國屬大陸法系國家，有著傳統(tǒng)的大陸法習(xí)慣，因此我國大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為引用委任關(guān)系說明公司與董事關(guān)系比較符合中國人的習(xí)慣與傳統(tǒng)。6獨立董事的職能不同于一般董事，獨立董事行使監(jiān)督權(quán)，與公司之間的關(guān)系仍可視為一種委任關(guān)系，但委任標(biāo)的為公司財產(chǎn)的管理與監(jiān)督。
董事對公司責(zé)任的性質(zhì)。
由于注意義務(wù)是董事必須謹(jǐn)慎、盡力履行職務(wù)的義務(wù)，因此當(dāng)董事違反其向公司應(yīng)負(fù)的善管義務(wù)給公司帶來損害時，可根據(jù)民法上的一般原則承擔(dān)委任合同的不履行而引起的損害賠償責(zé)任。在董事違反忠實義務(wù)時，一方面董事違反忠實義務(wù)的行為實質(zhì)上是違反其與公司之間委任合同的行為，因而董事應(yīng)向公司承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。另一方面，上述行為如果侵害了公司的合法權(quán)利，此時董事又應(yīng)向公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，若僅認(rèn)為是違約行為，則不利于對公司和股東權(quán)益的保護。故有學(xué)者指出，“雖然董事和公司的關(guān)系是一種委任關(guān)系，但是，董事致公司以損害并不限于受任人不履行債務(wù)這一種行為。有時，董事也可以因其侵權(quán)行為而使公司遭受損失。這樣，董事賠償責(zé)任的單一性質(zhì)就被多元性質(zhì)所代替了?！?基于此，可認(rèn)為董事在違反忠實義務(wù)時產(chǎn)生向公司承擔(dān)的債務(wù)不履行責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任的競合，公司可以選擇對自己有利的法律依據(jù)?？紤]到董事地位的重要性，許多國家的商法對董事的責(zé)任都另行規(guī)定?！度毡旧谭ā返?66條第1款規(guī)定了董事的特別的連帶責(zé)任，《韓國商法》第399條第2款也規(guī)定了懂事的連帶責(zé)任。這些責(zé)任是無法用委任合同來說明的，可以看作是商法上的董事責(zé)任的特別規(guī)定。8
結(jié)合董事對公司的責(zé)任，獨立董事對公司的責(zé)任可歸結(jié)為：因合同不履行而承擔(dān)的責(zé)任；因侵權(quán)行為而承擔(dān)的責(zé)任；因商法、公司法特別規(guī)定而承擔(dān)的責(zé)任。
我國獨立董事對公司責(zé)任的具體內(nèi)容：
決策責(zé)任，獨立董事參與董事會決議而產(chǎn)生的責(zé)任。根據(jù)我國《公司法》第113條第2款規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。也就是說，如果董事會的決議違法違規(guī)，給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的獨立董事應(yīng)對公司負(fù)連帶賠償責(zé)任。本條規(guī)定是獨立董事應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的一個主要方面，但它只明確了董事對公司承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，并未涉及是否應(yīng)對股東及第三人承擔(dān)賠償責(zé)任問題。
違法違規(guī)責(zé)任，獨立董事執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果獨立董事不履行職責(zé)或履職越權(quán)，給公司、投資者或國家財產(chǎn)造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
內(nèi)幕交易責(zé)任。獨立董事屬于上市公司高級管理人員,因其履行職務(wù),可能知悉公司內(nèi)幕消息,就應(yīng)列為《證券法》上內(nèi)幕交易的主體。獨立董事泄露內(nèi)幕信息而給公司或者投資者造成的損害,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《證券法》規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。
競業(yè)禁止責(zé)任。獨立董事違反競業(yè)禁止的義務(wù),自營或者為他人經(jīng)營與其所任職的公司相同或相類似的業(yè)務(wù),將其非法所得收入歸公司所有,并由公司或監(jiān)管部門給予相應(yīng)的處分。
收受賄賂的責(zé)任。獨立董事利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或侵占公司資產(chǎn),沒收違法所得,責(zé)令退還公司資產(chǎn),構(gòu)成犯罪的,要移交司法機關(guān)處理。
披露虛假信息的責(zé)任。獨立董事在其簽署信息披露的法律文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏等,致使投資者在證券交易中遭受損失的,要同上市公司一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最高人民法院依據(jù)我國《民法通則》、《證券法》、《公司法》、《民事訴訟法》等法律法規(guī)的規(guī)定，制定了審理因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的司法解釋，對董事的歸責(zé)作了具體規(guī)定。
2.獨立董事對第三人的責(zé)任
董事與公司外的第三人（股東及債權(quán)人）并無法律關(guān)系，只是在董事侵害第三人的合法權(quán)益時，第三人可以依照民法中關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定追究董事的侵權(quán)責(zé)任。但是，為了更好地保護第三人免于遭受董事不法行為的侵害，不少國家商法公司法均另外規(guī)定了董事對第三人的責(zé)任?！度毡旧谭ā返?66條之3規(guī)定，董事在職務(wù)履行過程中，故意或者因重大過失給第三人造成損害時，與其他的董事、監(jiān)事一起對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另外，給第三人造成損害，不僅僅是指董事的行為直接給第三人造成損害的情況，還包括因懈怠任務(wù)給公司造成損害而間接致使第三人受到損害的情況。9 意大利《民法典》第2394條第1款規(guī)定：“董事對公司債權(quán)人承擔(dān)因未履行假扣押公司資產(chǎn)完整的固有義務(wù)而生的一切責(zé)任?！?0 在我國《公司法》中并未規(guī)定董事對股東以外的第三人所負(fù)的責(zé)任，但我國《證券法》第69條明確規(guī)定發(fā)行人和證券公司的董事在有虛假陳述或有重大遺漏致使投資者在證券交易中遭受損失的情形下可以直接向投資者承擔(dān)責(zé)任?！逗Ｄ咸貐^(qū)股份公司條例》也規(guī)定：“董事執(zhí)行職務(wù)有重大過錯，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?1
借鑒各國及我國公司法律有關(guān)董事對第三人的責(zé)任的規(guī)定，可將獨立董事對第三人責(zé)任分為特別法定責(zé)任及一般侵權(quán)責(zé)任。我認(rèn)為關(guān)于獨立董事對第三人責(zé)任的規(guī)定應(yīng)該擴大到公司法，而且要規(guī)定獨立董事直接和間接致使第三人受到損害的情況。
3.獨立董事責(zé)任的追究
當(dāng)董事違反了注意義務(wù)或忠實義務(wù)給公司帶來損失時，就要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。參照各國立法例，公司對董事責(zé)任的追究，一般包括公司直接追究董事責(zé)任和股東代表訴訟兩種途徑。
公司作為權(quán)利主體，在董事拒絕向公司承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東大會決議提起訴訟。但由于公司是法人，其權(quán)利能力和行為能力必須通過公司的機關(guān)來行使，由誰代表公司提起對董事的訴訟？對此，各國公司法有不同的規(guī)定。德國、美國等大多數(shù)國家規(guī)定，董事會作為公司的法定業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，有權(quán)代表公司行使對董事的訴訟。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，公司與董事之間的訴訟應(yīng)由監(jiān)察人代表公司，股東會也得選代表參與訴訟?！度毡旧谭ā芬?guī)定公司對董事或董事對公司提起訴訟時，監(jiān)事在訴訟中代表公司。我國《公司法》沒有對此作直接規(guī)定，但根據(jù)其中第152條可以認(rèn)為，監(jiān)事會是代表公司行使對董事提起訴訟的權(quán)利機關(guān)。雖然獨立董事與監(jiān)事會的職能存在某些重合之處，12但兩者處于不同的公司組織機關(guān)中，獨立董事違反其法定義務(wù)時，也應(yīng)當(dāng)由監(jiān)事會代表公司對獨立董事提起訴訟。
股東代表訴訟是指董事對公司應(yīng)負(fù)責(zé)任而公司怠于追訴時，由股東為公司提起追究董事責(zé)任的訴訟。13各國普遍規(guī)定在公司怠于追究董事責(zé)任時，具備法定資格的股東可以依法行使代表訴訟提起權(quán)，即賦予股東實現(xiàn)公司權(quán)利的途徑，通過提起股東代表訴訟追究董事對公司的損害賠償責(zé)任。但是股東代表訴訟是一個非常容易被濫用的制度，制度設(shè)計不當(dāng)將可能直接影響公司經(jīng)營健全、穩(wěn)定的發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)在有效防止股東濫用代表訴訟提訴權(quán)的同時，又充分發(fā)揮其在經(jīng)營監(jiān)督方面的作用是十分重要的。
三、獨立董事法律責(zé)任的免除
（一）國內(nèi)外有關(guān)獨立董事法律責(zé)任免除的規(guī)制
獨立董事法律責(zé)任的免除主要是指追究獨立董事民事法律責(zé)任時在一些特殊的情況下獨立董事可以減輕或免予承擔(dān)法律責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任是不能夠免除的。
各國公司法對董事免除民事責(zé)任的規(guī)定不同，而這些規(guī)定同樣適用于獨立董事。英美法系國家主要采用經(jīng)營判斷原則，它主張董事在審理公司事務(wù)時，如果所作出的決議是基于合理的資料，采取的措施也是適當(dāng)?shù)?，即便此種決議對公司造成的損害是嚴(yán)重的、災(zāi)難性的，董事也不對公司承擔(dān)責(zé)任。14《日本商法》規(guī)定，董事對公司的責(zé)任，非經(jīng)全體股東同意，不得免除。但因發(fā)生與公司交易行為而產(chǎn)生的責(zé)任，經(jīng)全部有表決權(quán)股份的2／3以上多數(shù)同意可以免除。對于董事違反法令或章程的行為，如果該董事履行職務(wù)是基于善意且沒有重大過失，可以免除一定限額的責(zé)任。由日本商法看來，董事責(zé)任的免除主要是由股東決定，但不能免除董事的全部責(zé)任。也就是說不管董事是基于何種原因的過失都必須為他的行為負(fù)上一定的責(zé)任而不能一概不管。日本對獨立董事責(zé)任免除的規(guī)定，可以避免獨立董事因為過失導(dǎo)致發(fā)生損害公司利益行為而承擔(dān)過重的責(zé)任，也有助于吸引人們擔(dān)任獨立董事并發(fā)揮其積極性。
我國關(guān)于獨立董事的免責(zé)條款目前只有《公司法》進行了說明：參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。但是該條文對于獨立董事的免責(zé)規(guī)定得過于簡單，單一的條款不能涵蓋免責(zé)的各個方面，既不利于保護公司及股東的利益也忽視了獨立董事利益的保護。
（二）對于構(gòu)建我國的免責(zé)機制的看法及建議
一旦全面建立了有關(guān)股東訴訟制度的訴訟程序和司法解釋等民事?lián)p害賠償機制，就應(yīng)同時建立相應(yīng)的董事責(zé)任免除等方面的法規(guī)，以確保雙方利益都能得到保障。在獨立董事責(zé)任日益強化的情況下，如果沒有建立相應(yīng)的責(zé)任免除機制，往往會使得獨立董事感覺履職與承擔(dān)責(zé)任壓力太大，抑制其工作積極性與創(chuàng)新精神的發(fā)揮。就此筆者對構(gòu)建我國免責(zé)機制提出以下幾點看法及建議:
1. 獨立董事違反誠信忠實義務(wù)的責(zé)任不得免除。忠實義務(wù)是獨立董事應(yīng)履行的最基本的義務(wù)，是對獨立董事原則性的要求。如果獨立董事違反這一原則性要求，必須承擔(dān)責(zé)任且不得免除。
2.上市公司故意欺詐、故意隱瞞重大事實，而獨立董事已盡職盡責(zé)而不能發(fā)現(xiàn)的，可以免除責(zé)任。獨立董事作為董事會的獨立成員，不直接參與公司的經(jīng)營與管理，因此對于公司或董事有意隱瞞而已盡其職權(quán)范圍內(nèi)的注意義務(wù)，可以免予承擔(dān)責(zé)任。
3.獨立董事的法律責(zé)任可因股東大會決議而免除。公司法的基本規(guī)則為“大多數(shù)規(guī)則”，獨立董事對公司的法律責(zé)任可經(jīng)公司2/3股東的同意由公司股東大會作出決議免除責(zé)任。美國公司法規(guī)定，董事責(zé)任還可因董事會決議而免除。我認(rèn)為這一點在我國不可行，因為我國獨立董事制度還不完善，如果獨立董事的責(zé)任可經(jīng)由董事會決議而免除，那么就容易腐蝕獨立董事，無法確保獨立董事的獨立性，這樣也就失去了設(shè)立獨立董事制度之目的。
4. 如果獨立董事的過失行為是基于善意、合理實施而使公司遭受損害，對于獨立董事非故意的過失責(zé)任應(yīng)只作適當(dāng)?shù)拿獬?，但不得完全免除。這樣有利于適度規(guī)范獨立董事履職行為，不因可以免責(zé)而不承擔(dān)任何責(zé)任。
5.如果獨立董事僅因較為輕微的疏忽，而導(dǎo)致其終身收入都難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任，勢必會抑制獨立董事工作的積極性與創(chuàng)新性，從而也不利于公司及股東，因此應(yīng)當(dāng)導(dǎo)入獨立董事責(zé)任保險補償機制，在一定程度上避免獨立董事承擔(dān)過重的責(zé)任，保障獨立董事的利益。
結(jié)論
綜上所述，我國有獨立董事制度成長的土壤，但是獨立董事制度仍然是要經(jīng)過不斷的理論論證和實踐完善才能夠茁壯成長。獨立董事的法律責(zé)任是獨立董事制度建設(shè)中不可或缺的一部分，我國對如何確定獨立董事的法律責(zé)任、如何問責(zé)及怎樣免責(zé)，尚處于理論研究方面還未上升到法律層次。通過此次畢業(yè)論文的寫作和相關(guān)理論的學(xué)習(xí)，筆者得出以下結(jié)論：
1、獨立董事制度必須通過專門的立法來進行規(guī)范，專門的立法才可能詳盡細(xì)致的完善獨立董事的各個方面；
2、獨立董事法律責(zé)任中應(yīng)以民事責(zé)任為主，因為只有民事責(zé)任才能給受損方以實質(zhì)的補償，行政責(zé)任及刑事責(zé)任只是起到制裁威嚇作用，并不能彌補受損方因獨立董事的行為而造成的損失；
3、第三人應(yīng)成為獨立董事民事法律責(zé)任的對象；
4、免責(zé)機制必須完善，但不能輕易免除所有責(zé)任。
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【篇5】法律專業(yè)畢業(yè)論文3500字
法律英語畢業(yè)論文
法律英語畢業(yè)論文
一、通過內(nèi)容閱讀教學(xué)實現(xiàn)工具性與人文性目標(biāo)的統(tǒng)一
在心理學(xué)意義上,閱讀是讀者對由視覺輸入的語言文字符號的信息進行解碼,獲取作者想表達的信息的活動,這一活動是一個心理過程,影響作者對信息進行解碼的,是讀者已有的經(jīng)驗,也就是圖式。由此而言,閱讀就是讀者看到作者的符號信息,然后比照自己的大腦中的圖式,從而形成自己對于作者符號信息的理解。顯然,理解的關(guān)鍵在于讀者是否具有與作者所表達信息相同的圖式。在此意義上,閱讀即是基于已有圖式理解文本內(nèi)容。如何幫助學(xué)生建構(gòu)理解閱讀文本所需的圖式,顯然是閱讀教學(xué)的重要任務(wù)之一,而任何一篇英語閱讀材料都是由語言圖式和內(nèi)容圖式構(gòu)成的。語言圖式是指詞匯、語法、篇章結(jié)構(gòu)等方面的語言知識,內(nèi)容圖式則是指語篇的意義(價值取向、情感態(tài)度)與文化內(nèi)涵。影響閱讀的首先是語言圖式,但最終是內(nèi)容圖式,而內(nèi)容閱讀教學(xué)即是引導(dǎo)學(xué)生通過閱讀理解文本的語言圖式和內(nèi)容圖式的教學(xué),正因為此,內(nèi)容閱讀教學(xué)在當(dāng)今全球閱讀教學(xué)研究中受到廣泛重視。[3]
(一)通過內(nèi)容閱讀教學(xué)實現(xiàn)英語課程的工具性目標(biāo)
英語課程的工具性目標(biāo)要求英語閱讀教學(xué)“培養(yǎng)學(xué)生通過英語課程掌握基本的英語語言知識,發(fā)展英語聽、說、讀、寫技能,初步形成用英語與他人交流的能力,進一步促進思維能力的發(fā)展,為今后繼續(xù)學(xué)習(xí)英語和用英語學(xué)習(xí)其他相關(guān)科學(xué)文化知識奠定基礎(chǔ)”[1]。這些目標(biāo)都需要通過引導(dǎo)學(xué)生建構(gòu)閱讀文本的語言圖式而實現(xiàn)。
任何閱讀理解都首先需要對閱讀文本進行理解,而這需要對文本的語詞、語句、語篇進行閱讀理解,內(nèi)容閱讀教學(xué)也是如此。理解文本、建構(gòu)語言圖式,當(dāng)然需要進行必要的語詞、語法、語篇結(jié)構(gòu)的教學(xué),也需要進行相關(guān)的閱讀理解技能的教學(xué),理解語句、語句之間的聯(lián)系、語段之間的聯(lián)系,都可以培養(yǎng)學(xué)生的思維能力。
內(nèi)容閱讀教學(xué)還強調(diào)英語之外的其他相關(guān)學(xué)科的科學(xué)文化知識的閱讀理解。聯(lián)合國教科文組織所屬的國際圖書館聯(lián)合會長期倡導(dǎo)多學(xué)科、跨學(xué)科的閱讀。該機構(gòu)2007年發(fā)布了指導(dǎo)開展跨學(xué)科閱讀實踐的建議報告,2011年再度發(fā)布了強調(diào)通過多學(xué)科的閱讀提升學(xué)生的綜合素養(yǎng)的報告。[4]21世紀(jì)伊始,美國教育部就開展了“概念導(dǎo)向的閱讀(Concept-oriented Reading)”大型項目,這一項目由美國教育部的教育科學(xué)研究所主持,把美國3~9年級的閱讀和科學(xué)課程整合起來進行閱讀教學(xué)項目,這一項目目前正在美國一些中小學(xué)廣泛開展。
顯然,內(nèi)容閱讀教學(xué)可以通過開展對閱讀語篇的理解進行詞匯、語法、語篇等語言知識的教學(xué),以及閱
讀技能的教學(xué)、思維能力的教學(xué)和其他科學(xué)文化知識的教學(xué),從而實現(xiàn)英語課程的工具性目標(biāo)。
(二)通過內(nèi)容閱讀教學(xué)實現(xiàn)英語課程的人文性目標(biāo)
英語課程的人文性目標(biāo)要求“英語教學(xué)承擔(dān)著提高學(xué)生綜合人文素養(yǎng)的任務(wù),即學(xué)生通過英語課程能夠開闊視野,豐富生活經(jīng)歷,形成跨文化意識,增強愛國主義精神,發(fā)展創(chuàng)新能力,形成良好的品格和正確的人生觀與價值觀”[1]。這些目標(biāo)都需要通過引導(dǎo)學(xué)生建構(gòu)閱讀文本的內(nèi)容圖式而實現(xiàn)。
對于內(nèi)容閱讀教學(xué)的早期研究則是源于內(nèi)容圖式對于閱讀理解的影響。早在1987年,著名英語教育專家Patricia Carrell就在外語教育著名期刊TESOL Quarterly上發(fā)表Content and Formal Schemata in ESL Reading一文,介紹了她組織開展的一項閱讀實驗,其結(jié)論是:對于閱讀理解,內(nèi)容圖式的影響遠遠大于形式圖式(即語言圖式)。[5]
內(nèi)容閱讀教學(xué)不僅僅引導(dǎo)學(xué)生理解文本,更要求開展對于閱讀文本內(nèi)容,尤其是文本所表達的價值取向、情感態(tài)度、文化內(nèi)涵的分析、討論,由此引導(dǎo)學(xué)生建構(gòu)相應(yīng)的內(nèi)容圖式,從而培養(yǎng)學(xué)生的理解文本的價值取向、情感態(tài)度和文化內(nèi)涵的能力,并基于此而提升學(xué)生的綜合人文素養(yǎng),實現(xiàn)英語課程的人文性目標(biāo)。
(三)通過內(nèi)容閱讀教學(xué)實現(xiàn)工具性與人文性目標(biāo)的統(tǒng)一
國內(nèi)外對于內(nèi)容閱讀的學(xué)術(shù)研究達成這樣的共識:內(nèi)容閱讀教學(xué)要求教師在進行閱讀教學(xué)時,不僅關(guān)注閱讀技能的培養(yǎng)、對文本信息的獲取,引導(dǎo)學(xué)生建構(gòu)閱讀文本的語言圖式,更要引導(dǎo)學(xué)生理解文本內(nèi)容,引導(dǎo)學(xué)生建構(gòu)閱讀文本的內(nèi)容圖式。此即,內(nèi)容閱讀教學(xué)可以首先通過理解文本,進行相關(guān)的詞匯、語法、語篇等語言知識教學(xué),進行閱讀技能教學(xué),進行基于語句、語句之間聯(lián)系、語段之間聯(lián)系的思維教學(xué)。同時,內(nèi)容閱讀教學(xué)可以在學(xué)生理解文本之后,引導(dǎo)學(xué)生展開對于文本的價值取向、情感態(tài)度、文化內(nèi)容的分析、討論等。顯然,內(nèi)容閱讀可以實現(xiàn)英語課程的工具性與人文性目標(biāo)的統(tǒng)一。在教學(xué)中,教師可根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的特征、學(xué)生的水平,進行工具性與人文性教學(xué)目標(biāo)的整合統(tǒng)一,或者以語法、詞匯等語言圖式的建構(gòu)為主,或者以價值取向、文化內(nèi)容等內(nèi)容圖式的建構(gòu)為主,或者二者都予以強調(diào)。
我國當(dāng)前的英語閱讀教學(xué)存在主要關(guān)注詞匯、語法、語篇等語言知識教學(xué),很少關(guān)注基于閱讀文本發(fā)展學(xué)生思維能力,而對于文本的價值取向、情感態(tài)度、文化內(nèi)容的分析、討論則更少。這就更加要求我們在英語教學(xué)中著力開展內(nèi)容閱讀教學(xué),引導(dǎo)學(xué)生在建構(gòu)語言圖式的同時,建構(gòu)文本的內(nèi)容圖式。
二、內(nèi)容閱讀教學(xué)設(shè)計的基礎(chǔ)
開展內(nèi)容閱讀教學(xué),首先要
求教師要樹立明確的內(nèi)容閱讀教學(xué)意識,在進行閱讀教學(xué)時,既要設(shè)定引導(dǎo)學(xué)生通過閱讀文本建構(gòu)相應(yīng)的語言圖式的教學(xué)目標(biāo),更要設(shè)定引導(dǎo)學(xué)生理解閱讀文本的內(nèi)容,建構(gòu)相應(yīng)的內(nèi)容圖式的教學(xué)目標(biāo),從而通過內(nèi)容閱讀教學(xué)實現(xiàn)工具性與人文性目標(biāo)的統(tǒng)一。
開展內(nèi)容閱讀教學(xué),還要求教師認(rèn)真分析把握閱讀文本的內(nèi)容特性,尤其是文本的價值取向、作者的情感態(tài)度、文本的文化內(nèi)涵等。任何一篇閱讀文本都必然呈現(xiàn)著文本的內(nèi)容,表達著作者的寫作意圖,教師在分析閱讀文本,尤其是作為課文的閱讀文本時,一定要廣泛了解作者背景,深刻理解文本內(nèi)容,準(zhǔn)確把握作者寫作意圖,不要只是把課文當(dāng)做呈現(xiàn)語法的語言材料。只有這樣,教師才能真正引導(dǎo)學(xué)生讀懂閱讀文本,尤其是課文。對于閱讀文本的內(nèi)容圖式,我們還可以采用批判性話語分析,進行深度的理解與分析。在具體的分析中,我們可以通過回答以下問題進行深度把握:What opinions/facts/examples/terms did the author mention in the passage? For what purpose(s)did the author present these opinions/facts/examples/terms in the passage? What is the climax of the story? For what purpose(s)did the author present this climax/turning point? For what purpose(s)did the author write this passage? For what purpose(s)did the author write this passage in this way?等等。
開展內(nèi)容閱讀教學(xué),還要求教師自身具有較為廣泛的內(nèi)容圖式,對閱讀文本有著較為敏銳的理解、感知與認(rèn)知。這就要求教師進行廣泛的閱讀,不斷豐富自己的內(nèi)容圖式,從而更加合理地開展內(nèi)容閱讀教學(xué)。
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2025-04-11 
